Привлечение субподрядчиков при исполнении госконтракта

По общему правилу, предусмотренному ст. 706 ГК РФ, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В то же время иное может быть предусмотрено в тексте самого договора.

Таким образом, заказчик, являющийся стороной в договоре подряда, еще в оферте, в том числе публичной, вправе предусмотреть условие, что подрядчик обязан выполнить поручаемую ему работу лично.

В контексте с ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», необходимо отметить, что судебная практика рассматривает извещение о проведении конкурса на право заключения государственного (муниципального) контракта в качестве публичной оферты. Участие лица в конкурсе свидетельствует о согласии с условиями размещения заказа, указанными в извещении, поскольку в случае несогласия заинтересованное лицо вправе обратиться за разъяснениями конкурсной документации или отказаться от участия (Постановления ФАС Центрального округа от 29.09.2008 N Ф10-4155/08 по делу N А09-636/08-11, от 12.03.2008 по делу N А14-15590-2006/577/4).

Поскольку нормы о размещении государственного (муниципального) заказа путем проведения конкурса схожи с нормами о размещении заказа путем проведения аукциона, то приведенный вывод может быть применим и к извещению о проведении аукциона. Следовательно, извещение о проведении аукциона является публичной офертой.

В свою очередь Закон «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не регулирует отношения по привлечению субподрядчиков при исполнении государственного (муниципального) контракта.
Однако процедура заключения договора подряда для государственных или муниципальных нужд имеет некоторые особенности. В частности, как установлено п. 3 ст. 22 и п. 3.1. ст. 34 Закона не допускается включать в документацию о конкурсе (аукционе) требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Помимо этого п. 2 ст. 17 Закона устанавливается, что запрещено не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Исходя из содержания указанных правовых норм, само по себе условие о запрете привлекать субподрядчиков при исполнении государственного контракта правомерно. Однако правомерность сохраняется только в том случае, если подобный запрет не приводит к ограничению количества участников размещения заказа и (или) доступа к участию в торгах. В противном случае размещение заказа может быть признано недействительным.

С учетом этого, в судебной практике возник вопрос: ограничивает ли доступ к участию требование в соответствующей документации о запрете на привлечение подрядчиком субподрядчиков, то есть условие об исключительно личном исполнении подрядчиком своих обязательств по договору? Стоит отметить, что единообразного ответа на данный вопрос судебная практика не дает. Преобладает точка зрения, что указанное требование не ограничивает доступ к участию в торгах, поскольку по смыслу ст. 706 ГК РФ заказчик вправе установить данное требование как в документации об аукционе (конкурсной документации), так и в извещении о проведении открытого аукциона (конкурса) (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 27.09.2010 по делу N А28-4364/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 26.07.2010 по делу N А32-1083/2010-19/38, от 11.06.2009 по делу N А20-2370/2008, ФАС Уральского округа от 09.02.2010 N Ф09-208/10-С1 по делу N А76-11326/2009-51-189).
Существует и противоположная практика, суть которой сводится к тому, что указанное требование ограничивает доступ к участию в торгах (Постановления ФАС Дальневосточного округа от 14.09.2009 N Ф03-4541/2009 по делу N А51-9989/2008, Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2009 по делу N А68-3933/09).

Различный подход к озвученной проблеме окружных арбитражных судов сохранялся до 28.12.2010, до принятия Президиумом ВАС РФ Постановления № 11017/10 по делу № А06-6611/2009. Основные выводы, к которым пришел ВАС РФ свелись к следующему:

1. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Федеральный закон N 94-ФЗ не исключают применение ст. 706 ГК РФ, допускающей включение в договор подряда условия о личном выполнении подрядчиком работ, к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов, в том числе при размещении государственного (муниципального) заказа;

2. Основной задачей законодательства о размещении государственного (муниципального) заказа является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов;

3. Само по себе требование к участникам размещения заказов о запрете на привлечение ими субподрядчиков при исполнении государственного (муниципального) контракта не ограничивает доступ к участию в торгах, поскольку установление такого требования не запрещено законом;

4. Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона (конкурса), без привлечения субподрядчиков может рассматриваться как нарушающее ст. 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу на торгах конкретному хозяйствующему субъекту.

Следовательно, требование государственного (муниципального) заказчика о запрете привлечения подрядчиком субподрядчиков при исполнении соответствующего контракта правомерно, если не будет доказано, что это условие включено в документацию об аукционе (или конкурсную документацию) специально для того, чтобы обеспечить победу на торгах конкретному хозяйствующему субъекту.

Президиум ВАС РФ указал, что содержащееся в рассматриваемом Постановлении толкование правовых норм является обязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Ведущий юрист ЗАО «Кузин, Мохорев, Пузанов, Савенко и партнеры»
Э.С. Аракелян
07.06.2011